Conflictos de intereses

Introducción

Una medida que puede tomar una persona mayor para salvaguardar su futuro es otorgar un poder notarial. Se trata de un documento legal que autoriza a una persona de confianza (o "poderdante") a tomar decisiones y gestionar sus asuntos en caso de que no pueda actuar por sí misma.

La autorización se basa en el principio de que la persona designada (el "abogado") debe actuar siempre en el mejor interés de la persona para la que actúa. Desgraciadamente, incluso con las mejores intenciones, es posible que un abogado haga algo que no sea lo mejor para la persona.

Si esto ocurre, la acción se convierte en un uso indebido del poder. Puede ser un asunto grave, porque podría constituir maltrato de ancianos y tener consecuencias legales para el abogado.

¿Qué es un conflicto de intereses?

Una actuación inadecuada de un abogado puede producirse cuando existe un conflicto de intereses entre los asuntos del mandante y los del abogado. Un conflicto de intereses suele producirse cuando alguien:

• tiene intereses personales que podrían comprometer su juicio o sus acciones

• sus intereses u objetivos son incompatibles con los intereses u objetivos de otra persona

• está en posición de beneficiarse de acciones o decisiones que toma en el ejercicio de sus funciones oficiales, como ser abogado, político o dirigente de un comité.

Con un poder duradero, el conflicto surge cuando los intereses privados del abogado chocan potencialmente con sus obligaciones para con el poderdante. Por lo tanto, si el abogado tiene un interés personal en algo sobre lo que tiene que decidir en nombre del poderdante, es importante tener claro dónde acaba ese interés y dónde empieza el interés superior del poderdante.

Comprender las transacciones conflictivas

Las transacciones de abogados que pueden suponer un conflicto de intereses se denominan a veces "transacciones conflictivas". Algunos ejemplos son:

• el abogado presta el dinero del mandante a sí mismo, a un familiar o a un amigo, o a una empresa de su propiedad, de un familiar o de un amigo

• el abogado alquila o vende la propiedad del mandante a sí mismo o a un familiar a un precio inferior al valor de mercado del alquiler

• que el abogado utilice el dinero del mandante para sus propios gastos personales, como gastos de viaje o comidas.

A menudo, las transacciones conflictivas implican lo que consideraríamos acciones "incorrectas", es decir, cuando el abogado hace algo que claramente no debería hacer. Sin embargo, no siempre es así: las transacciones conflictivas pueden ser autorizadas o no autorizadas.

Las transacciones autorizadas en caso de conflicto son acciones permitidas por el poderdante (que debe tener capacidad para ello). A veces, las transacciones se autorizan caso por caso, pero pueden estar cubiertas por las condiciones del poder duradero, como permitir al apoderado:

• se ocupan de los bienes de los que son copropietarios

• utilizar el dinero del principal para pagar sus propios gastos razonables de manutención y médicos o los de su cónyuge, hijos o nietos.

Las transacciones conflictivas no autorizadas son acciones no autorizadas por el poderdante o no establecidas en los términos del poder duradero.

Independientemente de que la transacción conflictiva haya sido autorizada o no, el abogado debe actuar en el mejor interés de la persona. Puede enfrentarse a un proceso judicial si la transacción conflictiva causa algún tipo de perjuicio al mandante.

Caso práctico - la petición de herencia anticipada (KOI (Enduring Powers) [2011] TASGAB 7)

Petros* y su esposa, Amelie*, habían sido propietarios de su vivienda a partes iguales. En su testamento, Amelie dejó a su marido el derecho de uso y disfrute de la vivienda hasta su muerte. A partir de ese momento, su mitad de la vivienda pasaría a sus hijos.

Cuando Petros se trasladó a una residencia de ancianos, se vendió la casa y recibió la mitad del producto de la venta. El fideicomisario público conservó y gestionó la otra mitad en nombre de la herencia de Amelie para el uso y disfrute continuado de Petros, de acuerdo con su testamento.

Su hijo y abogado, Lucas*, solicitó al Tribunal Civil y Administrativo de Tasmania autorización para distribuir los fondos en poder del administrador público entre él y sus hermanos a partes iguales.

Lucas dice que su padre ya no necesita el dinero y que se lo están comiendo las elevadas comisiones de gestión. Sin embargo, distribuir el dinero supondría renunciar al derecho de Petros a sus propios fondos.

El tribunal denegó la solicitud porque la transacción no redundaría en beneficio de Petros. Aunque el dinero disminuía debido a los gastos de gestión, era mejor que Petros conservara su derecho a él que no tener nada de dinero.

La transacción propuesta no habría beneficiado a Petros y sólo a Lucas y sus hermanos. Como abogado de su padre, Lucas está obligado a tomar medidas que beneficien a Petros antes que a nadie.

Lucas hizo bien en solicitar la aprobación de la junta o tribunal competente antes de hacer algo por lo que más tarde podría haber sido declarado responsable.

Como abogado, ¿cómo puede evitar un conflicto de intereses?

• Párate a pensar antes de tomar una decisión o emprender una acción. Pregúntese: "¿Le conviene al director que haga esto?".

• Si no es así, o no estás seguro, plantéate qué más puedes hacer. Puede ser conveniente hablar con un abogado o contable sobre la decisión.

• Si se trata de una transacción potencialmente conflictiva, consulta a un abogado antes de hacer nada. El abogado puede sugerirte que renuncies a tu puesto de abogado para que la transacción propuesta pueda llevarse a cabo, o puede aconsejarte que no la hagas.

Sea cual sea el resultado, obtener asesoramiento profesional ayudará a evitar cualquier uso indebido del poder.

Cómo resolver un conflicto de intereses

Si sospecha que su abogado designado está abusando de su poder, puede tomar varias medidas.

1. En primer lugar, revoque el poder notarial permanente e informe al abogado de que lo ha hecho.

2. A continuación, notifique a su banco la revocación y/o elimine a la persona como firmante de sus cuentas bancarias.

3. Obtenga asesoramiento jurídico sobre los plazos para iniciar un procedimiento de devolución de dinero y bienes.

4. Iniciar procedimientos judiciales para la devolución del dinero y los bienes.

Puede revocar un poder en cualquier momento siempre que tenga capacidad mental para comprender lo que está haciendo. Aunque puede hacer la revocación verbalmente o por escrito, lo mejor es hacerla por escrito. Entregue una copia a su abogado y deje constancia de cuándo lo hizo.

Recurrir a un tribunal en nombre del mandante

¿Qué puede hacer si sospecha que el abogado de una persona mayor está planeando entrar - o ha entrado - en una transacción conflictiva?

Si es usted familiar, amigo u otra "parte interesada" (es decir, cualquier persona que sienta verdadera preocupación por el bienestar de la persona mayor), puede solicitar al tribunal estatal o territorial competente la revisión de la designación del poder y de la transacción correspondiente.

(El tribunal se conoce como Tribunal Civil y Administrativo en todos los estados y territorios excepto en Australia Occidental, donde se denomina Tribunal Administrativo Estatal).

Si no hay suficientes pruebas de abuso de poder, el tribunal puede decidir no realizar una revisión. Pero si lo hace y descubre que el abogado ha abusado de su poder, puede hacerlo:

• exigir al abogado que presente cuentas

• modificar un poder otorgado al abogado

• destituir a una persona del cargo de abogado

• suspender al abogado para que prosiga la investigación, y/o

• nombrar un nuevo abogado.

Estudio de caso - el abogado que se paga a sí mismo: escuchar cuando alguien habla (SKC [2014] NSWCATGD 39)

Samuel* era un hombre de 63 años que vivía en una vivienda subvencionada. Su sobrina, Anna*, era su abogada de oficio. Cuando Samuel heredó unos 55.000 dólares, Anna ingresó el dinero en una cuenta bancaria.

En 2014, Samuel le dijo a su cuidador que estaba preocupado por la gestión que Anna hacía de sus finanzas. Dijo que cada vez que Anna retiraba 1.000 dólares de su cuenta, le daba 500 y se quedaba con 500 para ella. Quería que su vecina y amiga íntima fuera su gestora financiera.

El gestor de cuidados escuchó a Samuel y se tomó en serio sus preocupaciones. Solicitaron al Tribunal Civil y Administrativo de Nueva Gales del Sur que revisara el poder notarial de Samuel y el nombramiento de Anna. Durante la revisión, se descubrió que los registros bancarios de Samuel mostraban muchos reintegros en poco tiempo. El dinero de la herencia había desaparecido casi por completo.

El tribunal nombró abogado a un vecino de Samuel en lugar de a Anna y dictó una orden de gestión financiera. El nuevo gestor financiero de Samuel debía colaborar con la policía para intentar recuperar el dinero desaparecido de Anna.

Al escuchar las preocupaciones de Samuel, el gestor de cuidados hizo posible que se resolviera la situación.

Acudir a los tribunales

Puede existir la opción de emprender acciones legales contra un abogado que se haya beneficiado económicamente de una transacción conflictiva. Sin embargo, acudir a los tribunales puede llevar mucho tiempo y costar más que la cantidad de dinero que se quiere recuperar, por lo que puede no merecer la pena.

También puede ser difícil reunir pruebas suficientes para apoyar el caso si la capacidad del mandante ha disminuido, especialmente cuando el abogado alega que el mandante le permitió hacer lo que hizo.

Tome medidas antes de que surjan problemas

Es mucho mejor evitar que surja una transacción conflictiva en primer lugar, y hay muchas cosas que puedes hacer para reducir las posibilidades de que ocurra en tus asuntos. He aquí algunos consejos:

• Cuando haga un poder notarial, sólo nombre como abogado a alguien en quien confíe plenamente.

• Considere limitar sus poderes o nombrar más de un abogado (si está permitido en su estado o territorio).

• Piense en pedir a amigos o familiares que supervisen las acciones del abogado.

• Si le preocupa la actuación de un abogado, no lo dude: tome medidas inmediatamente para resolverlo. Si lo cree necesario, puede revocar su nombramiento.

• Si ha perdido la capacidad y un familiar, amigo u otra persona interesada está preocupada por la actuación de su abogado, debe solicitar al tribunal competente la revisión del poder.

Otros ejemplos de transacciones conflictivas

Estos casos judiciales muestran cómo pueden ser los conflictos de intereses y cómo los abogados pueden tener que justificar sus acciones.

Caso práctico - la propiedad vacacional: las buenas intenciones incumplen las obligaciones (Ede v Ede [2006] QCS 378)

Francis padecía demencia y ya no podía tomar sus propias decisiones. Previamente había designado a su hijo Robert como abogado.

Robert decidió vender la casa de vacaciones de su padre, pues ya no se utilizaba. En febrero de 2003, la propiedad estaba valorada en 75.000 dólares si se restauraba para dejarla en condiciones de venta. Robert, constructor de profesión, calculó que los trabajos de restauración costarían entre 15.000 y 20.000 dólares.

La hija de Robert quería comprar la casa. El poder notarial de Francis decía:

No debe realizar transacciones que puedan poner o pongan en conflicto sus intereses (o los de su pariente, socio o amigo íntimo) con los del mandante. Por ejemplo, no debe comprar el coche del mandante a menos que pague al menos su valor de mercado...

Robert pidió consejo a la organización gubernamental de tutela, a su planificador financiero y a su abogado. Todos le dijeron que podía vender la propiedad a su hija siempre que fuera por el valor de mercado.

En octubre de 2003, la casa, aún sin reparar, volvió a valorarse en la misma cantidad. Robert dispuso entonces que su hija la comprara por 70.000 dólares. Sin embargo, los títulos de propiedad se habían perdido y la transferencia no se completó hasta enero de 2004. Para entonces, el valor de mercado de la propiedad había aumentado a 110.000 dólares, lo que significaba que Francis había sufrido una pérdida financiera.

El tribunal consideró que, aunque Robert había actuado honesta y razonablemente, había incumplido su deber fiduciario y su hija se había beneficiado del incumplimiento. Robert fue condenado a reembolsar a su padre la diferencia entre el aumento de valor de la casa y su precio de venta.

Caso práctico - la venta sospechosa de una casa: una transacción conflictiva (NPG (Review Enduring Power) [2011] TASGAB 22)

En enero de 2011, Nell*, de 74 años, que no tenía poder notarial ni tutela, fue evaluada en el hospital por necesitar ingresar en una residencia de ancianos.

A la abogada de Nell, Tara*, le dijeron que Nell debía ingresar en una residencia. En 24 horas, Tara preparó un poder notarial en el que se nombraba a sí misma apoderada de Nell, se lo hizo firmar a Nell y a dos de sus empleados como testigos, y lo registró. Nell ingresó en una residencia ese mismo día.

Había que vender la casa de Nell para pagar sus cuidados y alojamiento, así que Tara consiguió cuatro tasaciones por ella. En mayo, firmó un contrato con una inmobiliaria para vender la casa por 165.000 dólares. Esta fue la segunda tasación más baja que recibió, lo que Tara explicó diciendo que Nell no creía que la casa valiera mucho.

En junio, Tara rechazó una oferta condicional por la propiedad de 150.000 dólares. Poco después, presentó a Nell una oferta de 145.000 dólares para que la firmara, pero no le dijo que la compradora era su propia hija.

En julio, el Tribunal Civil y Administrativo de Tasmania recibió una denuncia de un agente inmobiliario, que afirmaba que Tara había firmado un contrato para vender la casa de Nell por menos de su valor total.

El tribunal investigó si Nell tenía capacidad cuando hizo el poder y si Tara había actuado como debería un abogado. Durante la vista posterior, el tribunal se enteró de que Tara también tenía 27.000 dólares del dinero de Nell en su cuenta fiduciaria.

Como abogada de Nell, Tara tenía el deber de corregir su malentendido sobre el valor de su casa y protegerla de ser explotada por su falta de conocimientos inmobiliarios. El tribunal consideró que Tara había incumplido su deber para con Nell al realizar una transacción conflictiva.

El tribunal revocó el nombramiento de Tara como abogada de Nell y nombró en su lugar al administrador público.

Caso práctico - la hipoteca misteriosa: una orden de rendición de cuentas (PGB [2014] NSWCATGD 32)

Paula* era una viuda de 92 años con tres hijos, Inge*, Tanya* y Hugo*. Había designado a Hugo como su abogado en 2009.

Paula, propietaria de su vivienda desde hacía muchos años, recibía desde hacía tiempo atención domiciliaria regular de un proveedor de servicios de atención a personas mayores. Pero en 2014, el proveedor escribió a Hugo y Tanya para comunicarles que iban a dejar de prestarles servicios porque tenían pendientes de pago unos 12.200 dólares en concepto de honorarios.

En ese momento, Inge y Tanya descubrieron que su hermano había vendido la casa de su madre a principios de ese año. Inge solicitó al Tribunal Civil y Administrativo de Nueva Gales del Sur que nombrara un nuevo gestor financiero y revisara las actuaciones de Hugo en relación con la venta de la casa.

Hugo, que era abogado, no asistió a la vista en persona, pero dio información por teléfono. Dijo al tribunal que había vendido la casa en 2014, utilizado el dinero para pagar la hipoteca e invertido el resto en una empresa, de la que su madre era accionista. Sin embargo, el tribunal también escuchó que en 2007, la casa -que entonces valía alrededor de 1,8 millones de dólares- no estaba hipotecada.

La casa se había vendido a un comprador, Lionel*, con la condición de que Paula se la alquilara y siguiera viviendo en ella. Sin embargo, Lionel comunicó al tribunal que tenía intención de desahuciar a Paula porque debía una cantidad considerable en concepto de alquiler.

El tribunal nombró a Inge y Tanya gestoras financieras de su madre, que serían revisadas en 3 meses. De este modo, las hijas tendrían tiempo de reunir más información para explicar la hipoteca, los motivos de la venta de la casa y los detalles de la inversión. El tribunal ordenó a Hugo que proporcionara a los gestores financieros cuentas completas de todas las transacciones que había realizado como abogado de su madre.

* Los nombres han sido modificados por razones de privacidad

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