Testamentos y su funcionamiento

El testamento es un documento que recoge su voluntad testamentaria, es decir, sus instrucciones y deseos para la liquidación de su patrimonio tras su fallecimiento. En concreto, el testamento recoge tres instrucciones:

• quién quiere que sea su albacea (la persona autorizada para planificar su funeral, distribuir sus efectos personales y su patrimonio)

• a quién desea nombrar tutor de sus hijos (para criarlos y cuidarlos si son menores de 18 años) y

• quién desea que reciba sus bienes, incluidas las donaciones de determinados objetos personales.

Cuando usted hace testamento, se le conoce como "testador".

¿Cómo se hace un testamento?

Cualquier documento puede considerarse un testamento si recoge esas tres instrucciones. Sin embargo, existe una diferencia entre un "testamento formal" y un "testamento informal".

Un testamento formal es aquel que cumple determinados requisitos legales. Salvo algunas excepciones complejas, los requisitos para que un documento se considere testamento formal son que:

• debe hacerse por escrito, a máquina o a mano

• debe ser firmado por el testador con la intención de otorgar testamento

• el testador debe firmar en presencia de dos testigos

• los dos testigos también deben firmar el testamento para confirmar que vieron al testador firmar en su presencia.

También se recomienda que:

• el testador y los testigos firman al pie de cada página del testamento y rubrican cualquier modificación

• los dos testigos firman inmediatamente después, uno en presencia del otro y utilizando el mismo bolígrafo que el testador

• los dos testigos no deben ser beneficiarios en el testamento ni estar casados con un beneficiario

• el testamento incluya una cláusula de atestación que establezca las circunstancias de la firma, como por ejemplo: "Firmado por el testador en presencia de los dos presentes al mismo tiempo y atestiguado por nosotros en presencia del testador y del otro".

Un testamento informal es un "documento" destinado a dejar constancia de sus deseos testamentarios, pero que no cumple los requisitos legales de un testamento formal. (En Derecho, un "documento" puede ser escrito o adoptar otra forma: un mensaje de texto, una grabación de audio o vídeo, un dibujo, etc.).

Los testamentos informales pueden causar mucho estrés a los albaceas, así como costes financieros y retrasos en la liquidación de la herencia. Por este motivo, debe buscar asesoramiento y asistencia jurídica cuando ejecute (es decir, haga) su testamento, para asegurarse de que lo que redacta es un testamento formal que cumple los requisitos legales y está redactado de forma que se evite cualquier incertidumbre o margen para impugnar el testamento.

¿Por qué importa su capacidad?

La "capacidad" se refiere a la competencia mental y cognitiva de una persona para tomar decisiones.

Ser capaz de expresar verbalmente una decisión u opinión no significa necesariamente que una persona tenga capacidad. Se evalúa en función de una combinación de:

• capacidad para comprender la situación concreta e identificar los hechos relevantes que deben tenerse en cuenta

• la capacidad de evaluar las implicaciones o consecuencias razonables de las elecciones

• la capacidad de utilizar el razonamiento para sopesar los beneficios y los riesgos de las opciones, y

• la capacidad de comunicar su elección de forma coherente.

La capacidad variará en función del tipo y la complejidad de la decisión que deba tomarse. Por ejemplo, un niño pequeño puede tener capacidad para decidir qué quiere cenar, pero no qué trabajo quiere desempeñar en el futuro.

Tener "capacidad

Capacidad" es un término que se utiliza a menudo cuando se habla de la capacidad de una persona para tomar decisiones por sí misma y comprender las consecuencias de esas decisiones.

Más información

La "capacidad testamentaria" se refiere a la capacidad de una persona para hacer testamento. Legalmente, la evaluación de la capacidad testamentaria requiere que la persona tenga:

• la capacidad de comprender la naturaleza y los efectos del testamento

• conocimiento de la naturaleza y el valor de los bienes y propiedades que formarán parte de la herencia del difunto

• apreciación de las reclamaciones que las personas a cargo y los miembros de la familia podrían hacer sobre la herencia y de la obligación de hacer provisiones para determinadas personas, y

• ausencia de cualquier trastorno mental o delirio insano.

El testamento puede declararse nulo si falta alguno de los requisitos anteriores y puede demostrarse que la falta dio lugar a un testamento que, de otro modo, el testador no habría otorgado.

Un diagnóstico de demencia no significa necesariamente que una persona carezca de capacidad testamentaria, siempre que se sigan cumpliendo los criterios anteriores.

Si existe la posibilidad de que la capacidad de una persona para otorgar testamento pueda ser impugnada más adelante, el testador debe contratar a un abogado para que prepare y atestigüe el testamento y también obtenga un informe médico sobre la capacidad para otorgar testamento. Lo ideal sería que el abogado escribiera al médico para especificar el método de evaluación de la capacidad testamentaria, en particular, y la información que debe figurar en el informe médico. El abogado también realizará su propia evaluación de la capacidad testamentaria desde una perspectiva jurídica, siguiendo los requisitos enumerados anteriormente.

Si, tras el fallecimiento del testador, alguien impugna la validez del testamento alegando falta de capacidad del testador, el historial médico y las notas del expediente del abogado ayudarán a refutar la alegación.

¿Le pueden presionar para que haga testamento?

Para que un testamento sea válido, debe cumplir 4 requisitos:

1. El testador debe tener capacidad (véase "Impugnación de la capacidad para otorgar testamento")

2. El testador debe tener la intención de hacer testamento

3. El testador debe conocer y aprobar el contenido del testamento

4. Deben seguirse las formalidades de ejecución adecuadas (véase "Cómo se hace un testamento")

Si el testador no tenía conocimiento ni aprobaba el contenido del testamento, éste puede ser anulado por nulo.

Todo o parte de un testamento puede declararse nulo si se demuestra que el testamento se hizo mediante fraude, coacción, error o influencia, de modo que no refleje la verdadera intención y deseos del testador. Esto puede incluir que un tercero utilice la insinuación, el engaño, la adulación o la influencia indebida para dirigir las acciones del testador.

Un testamento puede ser impugnado si se ha hecho en estas u otras circunstancias sospechosas.

La regla de las circunstancias sospechos as
La regla de las circunstancias sospechosas se aplica cuando un testamento se prepara en circunstancias que hacen sospechar razonablemente que no expresa las verdaderas intenciones del testador. Si existe una sospecha fundada, ésta debe disiparse antes de declarar válido el testamento.

Algunos ejemplos de circunstancias sospechosas son:

• Cuando una persona que vaya a beneficiarse del testamento (o esté casada con una persona que vaya a beneficiarse del testamento) redacta el testamento o se encarga de que se redacte,

• Cuando alguien distinto del testador da las instrucciones para el testamento,

• Cuando el testador es ciego o analfabeto y no hay pruebas de que se le haya leído el testamento,

• Cuando el testador no leía inglés y no hay pruebas de que el testamento se tradujera a su idioma o se le leyera en un idioma que entendiera,

• Cuando se omite a una persona del testamento sin una explicación razonable,

• Cuando el testamento es complejo y existen pruebas de que el testador puede no haber tenido la capacidad de comprender la complejidad del testamento,

• Cuando la voluntad se hace influenciada por una creencia errónea, presión, amenaza o coacción.

Esto puede dar lugar a la regla de las circunstancias sospechosas.

Si existen circunstancias sospechosas y éstas se plantean en un procedimiento judicial, será necesario presentar pruebas que demuestren que el testador no sólo conocía el contenido del testamento, sino que además lo aprobaba. En caso contrario, el testamento puede considerarse nulo.

¿Qué hace un albacea?

El trabajo del albacea designado es:

• organizar el funeral o la incineración

• localizar el último testamento original de la persona fallecida

• notificar el fallecimiento a familiares y amigos

• notificarlo a todas las organizaciones pertinentes, incluidos el empleador de la persona, el banco y el fondo de pensiones, Services Australia, Centrelink, Medicare, Child Support, Australian Tax Office y Department of Veterans' Affairs

• obtener la legalización del testamento (véase más abajo)

• ocuparse del pago de las deudas del difunto o de los gastos y obligaciones de la herencia

• vender o transferir bienes según los términos del testamento

• cerrar o gestionar de otro modo las cuentas de redes sociales y otras cuentas de la persona fallecida (como suscripciones de ocio, cuentas de juego, cuentas de telepeaje, etc.)

• presentar la declaración final de la renta y, en su caso, la declaración del impuesto sobre el patrimonio

• distribuir los efectos personales de la persona, incluida la ropa, las joyas, los adornos y las obras de arte

• distribuir el resto de la herencia de acuerdo con los términos del testamento.

Además de estar obligado a administrar la herencia de acuerdo con los términos del testamento, el albacea tiene también el deber de actuar en el mejor interés de los beneficiarios de la herencia y de la propia herencia. Esto incluye reunir y distribuir la herencia sin demoras evitables.

Concesión testamentaria

La "legalización de un testamento" es lo que autoriza al albacea a gestionar los activos y pasivos de la herencia de acuerdo con los términos del testamento. Dependiendo de los activos y el valor de la herencia, el albacea puede tener que obtener una legalización antes de poder cobrar los activos de la herencia, hacer frente a las deudas o cuentas de la persona fallecida, y distribuir la herencia.

Renunciar a un albaceazgo

Si una persona es nombrada albacea testamentario de una herencia fallecida pero no desea actuar como tal, puede renunciar a su cargo presentando una Renuncia a la Sucesión ante el Tribunal Supremo del Estado o Territorio correspondiente.

Antes de renunciar a su cargo, el albacea designado debe comprobar el testamento para ver si se ha designado a otra persona para actuar como albacea sustituto en su lugar. Si no se ha designado un albacea sustituto, el albacea designado podrá renunciar a su cargo y el Tribunal podrá nombrar albacea a un abogado, contable, familiar o amigo apropiado, o a una autoridad legal (por ejemplo, el New South Wales Trustee and Guardian, State Trustees VIC, o Public Trustee en Queensland).

El momento es importante. Un albacea debe renunciar a su cargo antes de haber hecho nada en relación con la administración de la herencia o algo que el albacea deba hacer, como organizar el funeral o pagar las deudas de la herencia. Una vez que haya actuado como albacea o interferido en la sucesión, deberá solicitar la autorización del Tribunal para dimitir.

¿Qué no debe hacer el albacea?

Esto puede parecer obvio, pero un albacea no tiene ninguna autoridad para ocuparse de la herencia antes de que el testador haya fallecido. Por ejemplo, ser nombrado albacea en el testamento no significa que la persona designada tenga derecho a conocer los términos del testamento o a conocer la información privada del testador antes de que éste fallezca.

El albacea no puede modificar el testamento ni ir en contra de sus términos. Si el albacea no está seguro de sus obligaciones o de cómo debe administrarse una herencia, puede buscar asesoramiento jurídico en lugar de adivinar una interpretación de los deseos del testador.

El albacea no debe hacer nada que devalúe imprudentemente la herencia o ponga en peligro los bienes de la misma. Esto incluye:

• vender bienes de la herencia por menos del valor justo de mercado sin el acuerdo de los beneficiarios (si lo hacen, pueden ser responsables de indemnizar a la herencia por la pérdida financiera)

• dañar o perder bienes patrimoniales

• No proteger los bienes de la herencia (por ejemplo, no estar al día con los pagos de la hipoteca, el seguro o el mantenimiento, o realizar inversiones arriesgadas con los fondos de la herencia).

El albacea puede ser destituido o enfrentarse a consecuencias legales si incumple sus obligaciones al administrar la herencia.

Los albaceas no deben tomar ningún bien de la herencia para su propio uso o beneficio a menos que estén autorizados a hacerlo. El testamento puede estipular que se pague al albacea por su trabajo y por qué cantidad; alternativamente, el albacea puede solicitar al Tribunal recibir una comisión de la herencia por su trabajo. Sin embargo, un albacea no puede pagarse a sí mismo con cargo a la herencia sin otra autorización para hacerlo.

¿Qué ocurre si varios albaceas no se ponen de acuerdo?

Si se nombra a más de un albacea y no se ponen de acuerdo sobre cómo administrar la sucesión y cómo desempeñar sus funciones, uno de los albaceas o todos ellos deben obtener asesoramiento jurídico. Esto es especialmente importante si el desacuerdo está retrasando la administración de la herencia.

Uno o varios de los albaceas designados pueden solicitar la legalización e invitar a los demás albaceas a que se adhieran a su solicitud o respondan en un plazo determinado.

¿Qué debe hacer una vez que tenga testamento?

Una vez hecho el testamento, la copia original debe guardarse en un lugar seguro. Muchas personas piden a su abogado que guarde la copia original mientras ellos guardan una copia certificada. También puede guardar la copia original en su banco o en una caja fuerte doméstica.

Es una buena idea guardar una copia del testamento entre sus papeles personales en su casa, así como una nota o indicaciones de dónde se encuentra la copia original. Esto facilitará a su albacea la localización del testamento cuando lo necesite. También debe informar a su albacea de dónde se encuentran tanto el original como la copia en su domicilio.

No existe ningún requisito legal que obligue a registrar un testamento, pero hay algunas opciones para registrar su testamento si decide hacerlo. Dependiendo del estado o territorio en el que viva, podrá registrar y/o guardar su testamento original en:

• el Tribunal Supremo del Estado correspondiente

• el Colegio de Abogados competente

• la organización fiduciaria gubernamental pertinente (por ejemplo, el New South Wales Trustee and Guardian, State Trustees en Victoria)

• un registro como el Registro Australiano de Testamentos, Escrituras y Documentos.

Tenga en cuenta que lo más probable es que se apliquen tasas de registro y almacenamiento.

¿Qué es una "declaración de deseos" y por qué debería tenerla?

Una declaración de voluntades -también llamada "memoria de voluntades" o "carta de voluntades"- es un documento que puede complementar su testamento. En ella, usted indica a su albacea cómo desea que desempeñe sus funciones y la información que necesita para ello.

La declaración de deseos puede incluir:

• información como el nombre y los datos de contacto de su abogado, contable y cualquier otra persona a la que deba notificarse su fallecimiento

• los nombres y datos de contacto de sus beneficiarios y de cualquier familiar o amigo a quien deba notificarse su fallecimiento

• información y datos sobre sus activos y pasivos, como la ubicación y los números de referencia/cuenta de cuentas bancarias, acciones, carteras de inversión, pensiones, bienes inmuebles y bienes registrados

• información sobre activos y cuentas digitales, incluidas las contraseñas y lo que le gustaría que ocurriera con sus cuentas de redes sociales

• sus deseos en relación con el entierro, la incineración y los arreglos funerarios

• instrucciones detalladas sobre cómo desea que se repartan sus efectos personales (por ejemplo, "Quiero que mis cuadros sean para mi hija Annie")

• instrucciones sobre las distribuciones que desea que realice el albacea en beneficio de un beneficiario más joven, si se mantienen fondos en fideicomiso en su nombre (por ejemplo, desea que el albacea pague las tasas escolares, las clases de música, el material deportivo, etc., con cargo a los fondos mantenidos).

También puede incluir los deseos que le gustaría que el tutor de cualquier hijo menor tuviera en cuenta a la hora de criar a los niños, sobre todo en lo que respecta a la educación, las prácticas religiosas y culturales y el mantenimiento de las relaciones con los miembros de la familia extensa.

La declaración de voluntades no es un documento jurídicamente vinculante. Esto significa que su albacea no está obligado a seguir las instrucciones de la declaración y, por lo general, no habrá repercusiones si no cumple sus deseos. Sin embargo, esto tiene algunas ventajas:

• Fácil actualización. Si bien su testamento debe formalizarse y, por lo general, debe recurrir a un abogado para actualizarlo, no ocurre lo mismo con la declaración de voluntades. Puede actualizar su declaración o redactar una nueva en cualquier momento y tantas veces como desee, sin necesidad de contratar a un abogado.

• Flexibilidad. El hecho de que la declaración no sea jurídicamente vinculante elimina la presión sobre el albacea para que siga las instrucciones que usted dio en ella si no es posible o deseable hacerlo. Por ejemplo, su declaración puede incluir el deseo de que su nieta reciba una obra de arte determinada, pero en el momento de su fallecimiento esa obra se ha dañado. El albacea puede sustituir el regalo original por otra obra de arte.

• Confidencialidad. Los beneficiarios nombrados en el testamento y determinados familiares tienen derecho a ver una copia de su testamento tras su fallecimiento, y si el albacea tiene que solicitar una legalización testamentaria, el testamento se convierte en un documento público. En cambio, la declaración de voluntades es confidencial. Los beneficiarios no tienen derecho a una copia (aunque ponerla a su disposición puede resolver disputas), y no es necesario presentarla ante el Tribunal. En general, una declaración de voluntades tiene muchas ventajas que la convierten en una parte esencial de la planificación patrimonial.

Cómo redactar una declaración de deseos

A la hora de redactar su declaración, debe tener en cuenta algunos aspectos fundamentales.

• Una declaración de deseos puede escribirse en cualquier sitio: en una hoja suelta de papel, en una servilleta, en un cuaderno o una agenda, en un mensaje de texto o un correo electrónico, etc. Sin embargo, para evitar que el documento se pierda o se pase por alto, recomendamos que la declaración se escriba en hojas sueltas y se guarde con una copia del testamento.

• La declaración puede escribirse a mano o a máquina, siempre que sea comprensible.

• Feche claramente el documento. Si tiene varias versiones de la declaración, fecharlas facilitará identificar cuál es la versión actual.

• Fírmalo en todas las páginas. Si firmas sólo en la última página, cualquiera podría sustituir algunas de las páginas por las suyas.

Guarde la declaración original firmada con su testamento original o con la copia del testamento que tenga en su poder. También puede enviar una copia a su abogado para que la conserve.

¿Cuáles son los errores más comunes sobre los testamentos?

MITO nº 1: Si no hace testamento, su familia decide qué pasa con sus bienes.

INCORRECTO.

Morir sin testamento no significa que su familia o parientes más próximos puedan decidir qué ocurre con sus bienes y propiedades. Es lo que se conoce como "morir intestado", y las normas de sucesión intestada de su estado o territorio dictarán qué ocurrirá con sus bienes y propiedades.

Según estas normas, si una persona fallece dejando cónyuge superviviente (que incluye al marido, la mujer, la pareja de hecho o la pareja civil) e hijos, el cónyuge tiene derecho a la totalidad de la herencia. Si la persona fallece sin cónyuge pero con hijos, éstos tienen derecho a la herencia a partes iguales. Estas situaciones son relativamente sencillas.

Sin embargo, la situación se complica cuando una persona fallece dejando cónyuge e hijos de una relación anterior. Las normas de sucesión intestada varían según los estados y territorios pero, en general, el cónyuge tiene derecho a un "legado legal" (en Nueva Gales del Sur, por ejemplo, este legado es de aproximadamente 490.000 dólares en julio de 2021) y a una parte del resto de la herencia. La otra parte del resto de la herencia se divide a partes iguales entre los hijos del difunto. Si el patrimonio no supera el legado legal, es posible que no quede nada para los hijos del difunto.

Normalmente, esto significará que el cónyuge tiene derecho a la mayor parte de la herencia, lo que le convierte (no a los hijos ni a ningún otro miembro de la familia) en la persona más apta para ser nombrada administrador de la herencia. (Recuerde que si no hubiera testamento, no se nombraría albacea, por lo que en su lugar sería necesario un administrador).

MITO nº 2: Con decirle a alguien lo que quieres o grabarlo en algún sitio será suficiente.

INCORRECTO. De hecho, puede ocasionar importantes costes y retrasos a su patrimonio.

Comunicar simplemente a alguien sus deseos testamentarios en lugar de hacer un testamento formal es problemático por varias razones:

• Depende de que esa persona transmita tus deseos a los demás y trate de hacerlos cumplir, lo cual no está garantizado.

• Si la persona intenta hacer cumplir sus deseos, debe probar lo que usted realmente dijo, lo que puede ser difícil de hacer, especialmente si es impugnado por otra persona.

• Para hacer cumplir sus deseos testamentarios verbales, normalmente será necesario presentar una solicitud ante el Tribunal Supremo del Estado correspondiente y entablar un procedimiento judicial para determinar si usted expresó esos deseos y si el Tribunal debe dictar órdenes que los reflejen. Estos procedimientos judiciales serán mucho más costosos y largos que los procedimientos testamentarios normales.

Con los avances tecnológicos, ahora hay más formatos disponibles en los que una persona puede dejar constancia de sus deseos testamentarios. Por ejemplo, una grabación de audio, un mensaje de texto, una nota guardada en el móvil o un vídeo.

Sin embargo, ésta es una de esas situaciones en las que lo simple es mejor. El testamento ideal es el que es un documento escrito. Un registro de sus deseos en algún otro formato puede constituir un testamento informal, pero sería necesario presentar una solicitud ante el Tribunal Supremo para confirmar si la grabación de audio, mensaje de texto, nota o vídeo es de hecho un documento testamentario y estaba destinado a ser su última voluntad. Una vez más, este proceso costará caro a su patrimonio tanto en tiempo como en honorarios legales.

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